Il y a deux cent cinquante ans, Montesquieu posait dans L'Esprit des Lois le principe selon lequel "tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser" et il en concluait que "tout serait perdu si le même homme, ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exerçaient ces trois pouvoirs : celui de faire des lois, celui d'exécuter les résolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers". Déjà pressentie par Aristote, et plus tard par John Locke, l'idée allait faire son chemin ; un peu partout dans le monde la séparation des pouvoirs s'est imposée fondant sur l'équilibre l'organisation institutionnelle de l'Etat ainsi que les grands régimes politiques, également destinés à garantir la démocratie (1). Aucune analogie domestique ne saurait à cet égard naturellement prévaloir qui transposerait en droit international public ce principe fondamental du droit constitutionnel. Originairement formés d'Etats souverains et égaux, et subsidiairement d'organisations intergouvernementales, la société internationale ne connaît en effet pas d'autorité supérieure qui soit détentrice d'une puissance publique et d'un réel pouvoir de contrainte tel celui du droit interne, et il ne peut donc exister en droit international de trilogie ni a fortiori de séparation des pouvoirs. L'ONU ne saurait évidemment être analysée selon une telle logique, ni son organisation fonctionnelle assimilée au schéma classique des trois pouvoirs, lors même qu'il paraît parfois tentant d'évoquer en son sein l'existence d'un organe délibérant de type parlementaire, sinon effectivement législatif, et d'un organe restreint de vocation exécutive à côté de celui que la Charte qualifie elle-même d'"organe judiciaire principal des Nations Unies" (article 92). La Cour internationale de Justice l'a d'ailleurs dit dans son célèbre avis du 11 avril 1949 sur la Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, affirmer sa personnalité juridique internationale "n'équivaut pas à dire que l'Organisation soit un Etat... Encore moins ... que l'Organisation soit un "super-Etat""(2). Parce que l'Organisation des Nations Unies procède néanmoins à une institutionnalisation minimale de la société internationale, la nécessité d'y organiser la répartition des compétences, et partant l'équilibre du pouvoir, n'a pu que se faire naturellement sentir dès la Conférence de San Francisco et de surcroît dans la perspective particulière offerte par le Chapitre VII.

Conformément au premier des buts de l'Organisation qui est de "maintenir la paix et la sécurité internationales", ce chapitre de la Charte (articles 39 à 51) confère en effet au Conseil de sécurité, principalement responsable en la matière (article 24), la mission d'agir "en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et d'acte d'agression", en adoptant des résolutions obligatoires (article 25) qui peuvent édicter des mesures coercitives (article 41) et aller jusqu'à autoriser de recourir à la force (article 42) par exception au principe fondamental consacré par l'article 2 § 4 de la Charte. En pareille occurrence, le pouvoir reconnu au Conseil de sécurité appelle en effet certaines limites, afin d'éviter les abus dont l'"expérience éternelle" enseigne depuis Montesquieu (3) qu'ils sont dans l'ordre naturel du pouvoir, et de garantir ainsi l'équilibre du système onusien. Dans cette perspective, pas de poids et contrepoids qui instaurent une balance inter-organique du pouvoir et au sein de l'Organisation un contrôle externe, politique ou juridictionnel, du Conseil de sécurité ; la Charte ne connaît en principe d'autre procédure d'équilibrage que celle du veto, empruntée au droit constitutionnel mais naturellement détournée de sa logique initiale (4). Mécanisme purement politique, la "faculté d'empêcher" ainsi accordée aux membres permanents correspond en effet à un contrôle intra-organique des actes du Conseil. Privilège consenti aux principales puissances en méconnaissance certaine de l'égalité souveraine des Etats, le veto a garanti jusqu'au début des années 90 l'équilibre onusien par la paralysie du système, en figeant dans la balance de la guerre froide le pouvoir du Conseil de sécurité.

Si elle n'a pas tenu la promesse du nouvel ordre international, la fin du monde bipolaire apparaît à cet égard avoir néanmoins marqué le début d'une ère nouvelle qui a fait croire à l'âge d'or des Nations Unies avant de susciter le doute et la critique des milieux avertis (5). L'actualité en témoigne, le Conseil de sécurité de l'ONU exerce en effet désormais une activité diversifiée et croissante, de plus en plus souvent fondée sur le Chapitre VII, alors que la notion de paix connaît ces dernières années une réelle extension conceptuelle et que le contrôle interne par le veto des membres permanents n'est ni toujours aussi effectif ni parfois aussi efficace que le requiert en droit l'architecture du système. En délivrant ainsi largement l'organe restreint de son mécanisme de régulation interne, la nouvelle donne internationale a sans doute permis à l'ONU de sortir enfin de sa léthargie, mais en l'entraînant dans l'action, ou à tout le moins dans une logique activiste, elle a dangereusement mis en péril l'équilibre du système et posé de nouveau, avec d'autant plus d'acuité, la délicate question du contrôle de la légalité des actes du Conseil de sécurité (6).

La problématique avait déjà été soulevée à San Francisco, comme la question de savoir si le Conseil de sécurité est tenu de respecter la Charte et le droit international, en particulier lorsqu'il agit en vertu du Chapitre VII. Si l'hypothèse d'un contrôle politique exercé par l'Assemblée générale, selon un schéma typologique rappelant en fait la responsabilité parlementaire (7), ne peut sérieusement être envisagée en droit international public, le contrôle judiciaire apparaît depuis 1945 être naturellement au centre du débat. A l'époque, aucune disposition n'a été insérée dans le texte qui prévoie soit directement un tel contrôle juridictionnel, soit même indirectement en confiant l'interprétation de la Charte à l'organe judiciaire principal de l'Organisation. La CIJ l'a elle-même rappelé dans sa jurisprudence ; soulignant combien la logique d'un tel contrôle renvoie aux mécanismes du droit interne, elle a déclaré n'être pas expressément habilitée à vérifier la légalité des résolutions onusiennes, à se prononcer sur leur validité et à en tirer toutes les conséquences : "Dans les systèmes juridiques des Etats, on trouve souvent une procédure pour déterminer la validité d'un acte même législatif ou gouvernemental, mais on ne rencontre dans la structure des Nations Unies aucune procédure analogue" (8), et "il est évident que la Cour n'a pas de pouvoirs de contrôle judiciaire ni d'appel en ce qui concerne les décisions prises par les organes des Nations Unies dont il s'agit" (9).

Parce que les problèmes de portée et de légalité, d'effet et de validité sont intimement corrélés dans le cas du droit dérivé, la CIJ a en pratique néanmoins été amenée à connaître indirectement de telles questions. Dans le cadre de sa fonction consultative, aucune requête ne lui a naturellement jamais demandé de se prononcer sur la légalité des actes du Conseil de sécurité ni même plus largement sur la validité d'une résolution des Nations Unies, mais elle a été parfois portée à examiner dans ses avis certains aspects de la légalité onusienne ce qui l'a inévitablement conduite à exercer en la matière sa fonction de suppléance normative, en contribuant au développement de ce point de droit des organisations internationales. Ainsi la Cour a-t-elle notamment établi une double présomption de validité, fondée sur l'adoption effective de la résolution (10), comme de compétence, justifiée par une conception téléologique de l'action institutionnelle (11). Mais c'est dans le cadre de sa juridiction contentieuse et essentiellement depuis le début de la décennie que le problème de la légalité des actes du Conseil a été soulevé devant la Cour dans une optique de contrôle qu'expliquent l'orientation des relations internationales contemporaines et les conséquences de l'apparition d'une société internationale unipolaire au sein même de l'Organisation. Dans cette perspective, les affaires relatives aux Questions d'interprétation et d'application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie apparaissent avoir d'ores et déjà joué un rôle essentiel, en relançant le débat doctrinal lié à la nécessité de contrôler désormais l'action onusienne par une approche renouvelée des relations entre le principal organe politique et l'organe judiciaire principal.

La Cour internationale de Justice et le Conseil de sécurité sont en effet les deux seuls organes de l'ONU à pouvoir en principe adopter des décisions obligatoires, mais il ne saurait normalement exister entre eux ni concurrence ni litispendance. Un recours simultané à l'un et l'autre est d'ailleurs tout à fait possible aux termes de la Charte : même s'agissant du maintien de la paix et de la sécurité internationales, l'article 24 ne prévoit qu'une responsabilité principale et non exclusive du Conseil de sécurité, et l'action de la CIJ ne connaît pas de restriction comparable à celle que l'article 12 impose à l'Assemblée générale ; ainsi que le postule d'ailleurs l'article 36 § 3 chacun des deux organes principaux est donc en principe habilité à se prononcer sur un aspect différent du litige, comme si existait précisément entre eux une sorte de parallélisme fonctionnel. A propos d'une affaire dont il traite les aspects politiques, le Conseil de sécurité peut d'ailleurs de sa propre initiative demander un avis à la Cour sur toute question juridique ce qu'il n'a fait qu'une seule fois, en 1970, concernant les Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité. Depuis sa création, la CIJ a également été à plusieurs reprises saisie au contentieux de questions juridiques correspondant à des différends plus vastes que le Conseil connaissait dans leur dimension politique ; il en fut ainsi dans les affaires de l'Anglo Iranian Oil Co, du Plateau continental de la mer Egée, du Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, des Questions d'interprétation et d'application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie, de l'Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, ou de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigeria. Pour la CIJ, il n'y a là aucun obstacle à l'exercice de sa fonction judiciaire ; comme elle l'a affirmé de jurisprudence constante : "nul n'a cependant jamais prétendu que parce qu'un différend juridique soumis à la Cour ne constitue qu'un aspect d'un différend politique, la Cour doit se refuser à résoudre dans l'intérêt des parties les questions juridiques qui les opposent" (12). Quant aux risques de conflits inhérents à cette double saisine, ils sont en principe limités, ne serait-ce que parce que le Conseil de sécurité et la CIJ sont en général saisis par le même Etat.

Dans les affaires relatives aux Questions d'interprétation et d'application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie, au contraire, chaque partie a volontairement porté le différend devant celui des organes de l'ONU dont elle estimait qu'il apporterait le meilleur soutien à sa position, le Royaume-Uni et les Etats-Unis ont agi sur le plan politique devant le Conseil de sécurité, la Libye devant la CIJ parce que le terrain juridique servait mieux ses intérêts. Cette tactique des Etats a consisté à tenter de se servir d'un organe contre l'autre, et il en est résulté un conflit potentiel que la Cour a voulu à tout prix éviter dans ses ordonnances du 14 avril 1992 (13), alors que le Conseil a pénétré sur le terrain juridique, en adoptant sur la base du Chapitre VII, entre la clôture des audiences et le prononcé des ordonnances, et en dépit d'un réel risque de contrariété avec l'organe judiciaire, la résolution 748 (1992). Au stade des mesures conservatoires, la CIJ n'avait sans doute d'autre choix que de la tenir prima facie pour valide conformément à sa propre jurisprudence et à la présomption dont jouissent les résolutions du Conseil de sécurité comme celles des organisations internationales en général. Au-delà de tout effet juridique, le problème de la légalité internationale de la résolution 748, comme de la résolution 883 (1993) qui la proroge, reste néanmoins posé, et la CIJ pourrait donc être en théorie amenée à se prononcer à ce sujet, notamment par référence à la qualification opérée sur la base du Chapitre VII, puisqu'elle s'est reconnue compétente en ces affaires par deux jugements rendus le 27 février 1998 (14) ; encore faudrait-il d'ailleurs pour cela que l'instance se poursuive jusqu'au fond ce qui ne sera peut-être pas le cas au vu de certaines négociations récentes... (15).

Parce qu'elle a été portée devant la Cour, l'affaire de Lockerbie illustre en tout cas magistralement les enjeux et les limites d'un contrôle judiciaire de la légalité des actes du Conseil, mais aussi le besoin qu'il y a, dans la société internationale unipolaire de l'après-guerre froide, de trouver un contrepoids au déséquilibre politique et institutionnel comme en définitive au poids de la puissance, ce dont d'autres affaires offrent également l'exemple sans pouvoir être soumises à la justice internationale, parce que la compétence de la CIJ fait défaut, parce qu'elles concernent des différends intra-étatiques, parce que le Secrétaire général des Nations Unies n'a toujours pas reçu de l'Assemblée générale l'"autorisation de demander à la Cour des avis consultatifs sur des questions juridiques qui se poseraient dans le cadre de [son] activité" (article 96 § 2)...

Au regard de la Charte et en l'état actuel du droit, la CIJ est même le seul organe susceptible de contenir les effets pervers de la nouvelle donne internationale et les débordements inhérents à l'activisme subséquent du Conseil, comme à la désormais possible action de l'Organisation. Au contentieux ou dans le cadre de sa fonction consultative, elle peut d'autant plus apparaître habilitée à cet égard que son intervention au service de l'équilibre onusien pourrait également se justifier en droit par référence à la théorie des compétences implicites. Elaborée par la Cour Suprême des Etats-Unis puis transposée dans l'ordre international par la CPJI et la CIJ (16), la théorie des compétences implicites se définit comme une méthode d'interprétation téléologique en vertu de laquelle il est possible de reconnaître à une organisation, ou à l'un de ses organes, des compétences qui sans être expressément énoncées dans les textes apparaissent cependant nécessaires à la réalisation des fonctions et des buts explicitement affirmés par ceux-ci. Pour autant que le type de contrôle assuré par la CIJ puisse être raisonnablement considéré comme une implication au regard des limites fixées par les textes et par la pratique des Nations Unies, une telle approche pourrait en effet permettre de reconnaître à l'organe judiciaire principal de l'Organisation une fonction de gardien de la légalité onusienne, sinon de contrôle juridictionnel des actes du Conseil de sécurité, dans la perspective du maintien de la paix et de la sécurité internationales, premier des buts de l'ONU auquel tous les organes se doivent précisément de collaborer selon leurs spécificités.

Objecter que le juge international ne doit en aucune manière entraver l'action politique du Conseil de sécurité, telle qu'elle se développe depuis quelques années dans le cadre du Chapitre VII, en essayant de transposer en droit international la théorie interniste de l'acte de gouvernement (17), serait admettre que le Conseil peut en pratique s'affranchir ainsi de la Charte et du droit international, condamner au sein de l'ONU la légalité internationale et l'équilibre démocratique, en droit international public la recherche timide mais patiente d'un "Etat de droit" international.

Sans renvoyer à la séparation des pouvoirs ni ériger une "faculté d'empêcher", la nécessité d'un contrôle minimal s'impose au contraire désormais plus que jamais aux Nations Unies comme contrepoids au Conseil de sécurité, le droit en contrepartie de la puissance, et la balance de la justice afin d'éviter que l'organe qui a du pouvoir et en son sein celui qui a le pouvoir ne soient portés à en abuser...

24 décembre 1998