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Introduction : les enjeux d'un protocole sur la responsabilité et l'indemnisation

La convention sur le contrôle des mouvements transfrontières de déchets dangereux et leur élimination a été adoptée il y a bientôt dix ans jour pour jour à Bâle (1) . La convention a été adoptée le 22 mars 1989, sous l'égide du PNUE. Elle est entrée en vigueur le 5 mai 1992. En juillet dernier, selon les documents publiés par son secrétariat, elle comptait 121 Etats parties. Il est fort possible que la cinquième conférence des parties, qui se tiendra à Bâle en décembre prochain, célèbre cet anniversaire de la meilleure manière qu'il soit, c'est-à-dire par l'adoption d'un protocole à la convention sur la responsabilité et la compensation pour les dommages résultant des mouvements transfrontières de déchets dangereux et leur élimination.

On sait que ce projet est le fruit du labeur d'un groupe de travail ad hoc, constitué d'experts juristes et techniciens, institué dès la première conférence des parties (2) à Piriapolis, en Uruguay, en décembre 1992. L'adoption d'un protocole sur ces questions est envisagée dans le corps même du texte de la convention, en son article 12. Celui-ci concerne les consultations entre Etats parties sur les questions de responsabilité et dispose : "Les Parties coopèrent en vue d'adopter le plus tôt possible un protocole établissant les procédures appropriées en ce qui concerne la responsabilité et l'indemnisation en cas de dommages résultant d'un mouvement transfrontière de déchets dangereux et d'autres déchets". Il ne faut pas confondre ce groupe de travail avec le sous-groupe qui a été institué par la troisième conférence des parties pour traiter des questions liées à la définition d'une procédure de non-respect. Ce groupe de travail a mené ses activités depuis lors et a tenu neuf sessions. Il vient de rendre son dernier rapport, issu de sa neuvième session qui s'est tenue à Genève du 19 au 23 avril dernier (3) . Ce rapport contient dans deux annexes le projet de protocole. A l'heure actuelle, le projet de protocole est quasiment achevé puisque sur la totalité des 34 articles qui le composent, seuls huit articles sont encore en chantier. Il s'agit des articles 3, 4, 10, 12, 13, 15, 16 et 23, qui sont, comme nous le verrons par la suite, les articles les plus sensibles du protocole, et ceux qui ont fait l'objet des négociations les plus intenses. Ce protocole est donc à l'état de projet quasi définitif, et il devrait être proposé à la prochaine conférence des parties, pour être adopté. Il est en effet prévu que les derniers articles devraient être adoptés lors de la dixième session du groupe de travail en septembre prochain au plus tard, et donc soumis à la cinquième conférence des parties en décembre.

Il n'est pas inutile de revenir ici rapidement sur les enjeux qui ont présidé à l'adoption de la convention elle-même, et à l'adoption d'un protocole sur la responsabilité et la compensation dans ce domaine. Il est notoire que la convention de Bâle intervient dans un domaine très sensible, celui du contrôle des mouvements transfrontières de déchets dangereux et de leur élimination. Elle vise notamment à réguler l'exportation et l'importation des déchets dangereux, et il se pourrait qu'elle rende impossible dans le futur de tels mouvements transfrontières, en les interdisant. Comme très souvent en droit international de l'environnement, s'affrontent des intérêts divergents, voire antagonistes, entre les différents Etats de la communauté internationale. C'est lors des négociations de tels instruments internationaux que l'on peut mesurer exactement la portée et l'ampleur de ces différends, qui viennent en quelque sorte cristalliser les positions de tous. La convention de Bâle n'échappe pas à cette règle.

Les questions liées au contrôle des mouvements transfrontières des déchets dangereux et à leur élimination ont surgi dans les années 80. C'est à cette période que s'est fait jour une évolution qui aurait pu devenir irréversible, si rien n'avait été envisagé au niveau international. Les pays industrialisés sont les principaux pays producteurs de déchets dangereux, et l'on sait qu'en termes de coûts économiques, l'élimination de ces déchets est très onéreuse. Pour cette raison, s'était développé un commerce pour le moins douteux entre pays industrialisés et pays en développement : les déchets étaient rarement éliminés, mais souvent simplement entreposés dans les pays en développement pour des conditions moins onéreuses, mais extrêmement dangereuses tant pour les populations locales que pour l'environnement. Il est particulièrement difficile d'évaluer l'importance exacte de ce commerce, tant s'y attache une forte part d'obscurité cultivée de tous les côtés. Certains pays en développement se sont alarmés de l'évolution possible d'un tel commerce, tant il était évident que celui-ci pouvait avoir des conséquences peu aisées à mesurer, mais dont on suspectait qu'elles pouvaient avoir d'importantes répercussions, dans de multiples domaines, et notamment en termes de pollution des sols, de l'eau et de la santé publique. C'est ainsi que la convention a vu le jour sous l'égide du PNUE.

C'est dans ce cadre que viennent s'inscrire les enjeux liés à l'adoption d'un protocole sur la responsabilité et l'indemnisation des dommages qui résulteraient des dommages transfrontières des déchets. Ce n'est pas un hasard si la convention prévoit, en son article 12, l'élaboration d'un protocole sur ces questions. Il est notoire que l'adoption de dispositions sur ces questions, lors des négociations de la convention, était envisagée par certains pays, mais qu'aucun accord n'avait pu être trouvé alors, et que le compromis avait consisté en l'adoption d'un article stipulant que les parties devaient se consulter afin d'adopter un protocole à ce sujet. Il faut enfin ici rappeler que des dispositions sur la responsabilité et l'indemnisation ont une grande portée en termes de répartitions économiques du coût des dommages qu'aurait à subir le responsable. De plus, l'adoption d'un protocole sur ces questions s'inscrit dans le cadre d'un débat plus général sur l'institutionnalisation d'un régime de responsabilité générale de type objectif pour tout dommage transfrontière à l'environnement, qui fait notamment l'objet de longues et difficiles discussions au sein de la Commission du droit international, depuis une vingtaine d'années (4) .

Comme nous le mentionnions plus tôt, ce projet de protocole comporte 34 articles différents. Comme la plupart des dispositions qui interviennent dans le domaine du droit de la responsabilité internationale appliquée aux problèmes environnementaux, celui-ci contient des dispositions qui sont du ressort tant du droit international public que du droit international privé. Nous ne reviendrons pas ici sur les articles 18 à 27, qui sont essentiellement des dispositions de droit international privé, et qui portent sur les problèmes liés aux procédures en responsabilité. De la même manière, les dispositions finales du projet ne seront pas commentées, sauf l'article 31, dont nous voudrions souligner qu'il stipule, en son alinéa premier, qu'aucune réserve ou exception ne pourra être faite au protocole. Cela implique donc que les Etats qui ratifieront le protocole seront tous liés par les mêmes dispositions. De nombreux traités et protocoles intervenant dans le droit international de l'environnement comportent une telle disposition, qui vise à assurer notamment l'uniformité des obligations des Etats parties, de manière à faciliter le contrôle de leur application.

Nous reviendrons sur la totalité des autres articles, en distinguant ceux qui ont été adoptés et ceux qui sont encore en cours de discussion. Les premiers sont inclus dans une annexe 1 et les seconds dans une annexe 2. Il faut cependant d'ores et déjà préciser, afin d'en faciliter la compréhension, que c'est un système de responsabilité objective qui a été choisi, comme c'est souvent le cas dans ce type de conventions internationales. Le choix de ce type de responsabilité peut s'expliquer par l'objectif principal du protocole, qui est de s'assurer que la victime sera indemnisée en cas de dommage. Or on sait que la responsabilité objective est le meilleur moyen pour parvenir à ce but. Nous reviendrons sur tous ces problèmes lors du commentaire de la disposition qui porte sur ces questions. Il convient également d'insister sur le fait que le projet de protocole ne prévoit pas de responsabilité objective de l'Etat en principe, car celle-ci concerne plutôt des institutions désignées dans chaque Etat partie. Cependant, l'une des versions du projet n'exclut pas pour autant la responsabilité des Etats.

D'une manière générale, on peut dire que ce projet de protocole s'inscrit dans la continuité des instruments internationaux sur la responsabilité internationale et l'indemnisation qui interviennent dans le domaine du droit international de l'environnement. On pourra au passage souligner le manque d'audace du projet, qui se devait, certes, d'être suffisamment consensuel pour être adopté par la cinquième conférence des parties. On regrettera notamment l'absence de dispositions claires sur les dommages à l'environnement en tant que tels, ainsi que la mise hors du champ d'application du projet de protocole de certains dommages non soumis à des juridictions nationales, et donc des dommages qui porteraient atteinte aux biens environnementaux n'étant soumis à aucune souveraineté.

I. - Le projet d'articles adoptés

Les articles qui ont été adoptés par la neuvième session du groupe de travail - en dehors de ceux que nous n'étudions pas ici - sont au nombre de dix. Il s'agit des articles 1 à 2, 5 à 9, 11, 14 et 17. Ils concernent des domaines différents.

L'article premier

L'article premier porte sur les objectifs du protocole. Il stipule que l'objectif du protocole est d'instituer un régime complet de responsabilité qui permette une indemnisation adéquate et prompte des dommages résultant du mouvement transfrontière de déchets dangereux et autres déchets et de leur élimination, incluant le trafic illégal de ces déchets. Il est donc tout à fait clair que l'objectif affiché du protocole est la protection des victimes, et que cette protection est assurée à travers l'indemnisation rapide des victimes de dommages. Cet objectif unique a un lien direct avec le choix d'un régime de responsabilité objective, qui répond à ce souci de protection de la victime en assurant une indemnisation quasi immédiate à partir du moment où le dommage s'est produit, comme nous le verrons ultérieurement.

L'article second

L'article second concerne des définitions. Nous ne reviendrons que sur les alinéas sous-paragraphes (c), (d), (e) et (h) qui concernent respectivement la définition des dommages, les mesures de remise en état, les mesures préventives et l'incident.

En ce qui concerne la définition des dommages, il convient ici de rappeler que celle-ci est très importante, puisque c'est elle qui vient déterminer les dommages pour lesquels une indemnisation sera accordée. Cette définition est d'autant plus importante que dans le cadre d'un régime de responsabilité objective, l'établissement de la responsabilité est uniquement liée à la preuve du dommage, et non, comme dans le cadre d'un régime de droit commun, à la preuve de l'acte illicite et du dommage. L'article du projet de protocole contient une définition assez large des dommages pour lesquels l'indemnisation sera possible, et comporte des dispositions habituelles dans les conventions sur la responsabilité et l'indemnisation dans le domaine de l'environnement.

Ainsi, le projet d'article définit les dommages comme "i) le décès ou les lésions corporelles ; ii) les pertes ou dommages aux biens autres que ceux de la personne responsable, en accord avec la présent protocole ; iii) le manque à gagner dérivant d'un intérêt économique à l'utilisation de l'environnement, dû à l'altération de l'environnement, en tenant compte des recettes et dépenses ; iv) les coûts de mesures de remise en état de l'environnement altéré, limités aux coûts des mesures réellement pris ou sur le point de l'être ; v) le coût des mesures de prévention, y compirs toute perte ou dommage causés par de telles mesures" (notre traduction). Les deux premiers types de dommages sont habituellement repris dans les conventions sur la responsabilité et l'indemnisation dans le domaine du droit international de l'environnement. On sait que la prise en compte du manque à gagner qui résulte de l'altération de l'environnement est de plus en plus souvent admise. On se souviendra que dans l'affaire de l'Amoco Cadiz, des personnes privées vivant du tourisme et ayant subi de plein fouet la baisse de fréquentation due à la pollution, avaient obtenu gain de cause devant le juge américain (5). L'indemnisation n'est généralement accordée qu'aux coûts des mesures de remise en état effectivement été prises. Elle vise à assurer que les mesures pour lesquelles l'indemnisation est demandée ont bien été prises ; en revanche, les mesures de prévention auront souvent été prises à l'occasion de l'incident, et aucune contestation de leur existence ne sera possible. L'indemnisation des mesures de remise en état et des mesures de prévention est limitée de la même manière : seules sont remboursées les mesures qui ont été prises de manière raisonnable. Cette limitation est assez fréquente, car on veut ici restreindre les abus qui pourraient s'exercer.

On pourra ici regretter qu'une place si réduite soit faite à l'indemnisation des dommages que pourrait subir l'environnement : en effet, aucune disposition ne définit ce qu'il faut entendre par altération de l'environnement, de même que la convention ne définit pas l'environnement.

Enfin, l'incident est défini de la manière suivante : c'est "l'événement ou la série d'événements ayant la même origine, résultant d'un mouvement transfrontière et de l'élimination de déchets dangereux et autres déchets, qui crée un dommage ou une menace de dommage grave et imminent" (notre traduction). Cette disposition est également assez commune.

L'article 5

L'article 5 concerne la responsabilité basée sur la faute. Il se lit de la manière suivante: "Sans préjudice de l'article 4, toute personne sera responsable des dommages qu'elle a causés ou auxquels elle a contribués en raison de son absence de conformité aux les dispositions appliquant la convention ou des dommages causés par son intentionellement par malhonnêté, imprudence, négligence ou omissions" (notre traduction). On retrouve cette clause de manière assez fréquente dans les conventions sur la responsabilité et l'indemnisation. Elle vise à rendre responsable la personne dont le comportement malhonnête et dangereux a causé des dommages. Même si c'est un régime de responsabilité objective qui a été choisi - c'est-à-dire un régime dont la mise en oeuvre ne suppose pas la preuve de l'acte illicite ou de la faute, en raison du fait que la responsabilité est conditionnée de manière quasi automatique à la seule preuve de l'existence du dommage - on ne peut non plus exclure les cas où un dommage aurait été causé par une faute que l'on pourrait considérer comme qualifiée, délibérée et intentionnelle. Dans ce cas, ce régime de responsabilité viendrait se substituer au régime de responsabilité objective.

L'article 6

L'article 6 porte sur les mesures préventives. L'article est composé de deux alinéas qui fonctionnent en quelque sorte de manière cumulative. Le premier alinéa vise à assurer que des mesures de prévention seront prises lors d'un incident. Il ne faut pas les confondre avec les mesures de prévention qui ont pour objectif de prévenir un incident et qui interviennent donc antérieurement à l'incident. Dans le cas présent, ce que l'on appelle mesures de prévention, ce sont les mesures qui sont prises afin d'éviter l'extension de l'incident. Ce dernier s'est donc déjà réalisé lorsque les mesures sont prises. Ainsi, elles interviennent de manière postérieure à la réalisation de l'incident, mais évidemment le plus tôt possible, et presque concurremment à celui-ci. On pourra regretter qu'une autre formulation ne soit généralement pas utilisée afin de bien les distinguer des mesures de prévention stricto sensu. L'alinéa premier dispose que c'est à la personne qui a le contrôle opérationnel des déchets dangereux et autres déchets au moment de l'incident qu'il appartient de prendre ces mesures. L'avantage du critère du contrôle est qu'il est pragmatique, et qu'il ne devrait pas être particulièrement difficile de déterminer quelle est la personne qui a le contrôle des déchets. En revanche, on pourra regretter que cette personne ne soit pas forcément à même d'apprécier justement le caractère dangereux des déchets, et qu'ainsi, des mesures de prévention ne soient pas prises de manière adéquate.

L'alinéa 2 prévoit que "la personne qui est en possession ou a le contrôle des déchets dangereux et autres déchets en ce qui concerne la prise de mesures de prévention, à condition que cette personne ait agi raisonnablement et en conformité avec les lois nationales concernant les mesures de prévention, n'est pas responsable selon le protocole". Cet alinéa prévoit que la personne qui a le contrôle des déchets, et qui aura pris les mesures de prévention, ne saurait être responsable suivant le protocole. Il semble donc que la prise des mesures de prévention soit exonératrice de responsabilité, à condition que les mesures aient été prises de manière raisonnable, cette condition renvoyant ainsi à la limitation de l'indemnisation des seules mesures de prévention "raisonnables" de l'article 2 (d). On pourra en revanche s'interroger sur l'opportunité d'introduire le critère de "la possession" dans le second alinéa, puisque ce critère ne fait pas partie du premier alinéa, et que possession et contrôle peuvent ne pas être concurrents. De cette manière, l'alinéa premier paraît plus restrictif que le second, et il est bien difficile d'en expliquer la raison.

L'article 7

L'article 7 concerne les causes concurrentes du dommage. Cet article concerne les cas où un dommage résulterait de causes concurrentes ayant pour origine des déchets couverts par la protocole et d'autres déchets. Il vise notamment à réduire les conflits qui pourraient naître de l'existence de telles causes concurrentes. Le principe de base est posé par le premier alinéa de l'article 7 qui prévoit que la personne autrement non responsable sera responsable suivant le protocole qu'à hauteur de la contribution au dommage du déchet couvert par le protocole. Est ainsi exclue - dans le cadre du présent protocole - la responsabilité pour les dommages résultant de déchets non couverts par le protocole, qui sera déterminée autrement par les instruments ou règles pertinents. La proportion de la contribution d'un déchet telle que définie précédemment sera déterminée en fonction du volume et des propriétés des déchets impliqués, et du type de dommage. Cependant, dans le cas où il n'est pas possible de faire la distinction entre les déchets couverts par le protocole et ceux non couverts par le protocole, tous les dommages en résultant seront considérés comme étant couverts par le protocole. Cette solution a l'avantage d'être simple et de s'assurer que les victimes seront indemnisées, ce qui constitue comme nous le mentionnions plus tôt, l'objectif du protocole.

L'article 8

L'article 8 porte sur le droit de recours d'une des personnes responsables contre les éventuels autres responsables. L'article est cohérent avec les dispositions de l'article 5 qui prévoit l'intervention de la victime dans la cause du dommage. Il prévoit donc la possibilité de recours "(a) contre toute autre personne responsable suivant le protocole ; (b) contre toute personne dont le manque de conformité avec les dispositions concernant l'application de la convention a causé ou contribué au dommage ; (c) contre toute personne dont l'intention malhonnête, imprudente ou les actes négligents ou omissions ont causé ou contribué au dommage dans son intégralité ou en partie ; (d) recours qui est expressément prévu par un arrangement contractuel" (notre traduction).

L'article 9

L'article 9 porte sur la faute de la victime. Il prévoit que "l'indemnisation sera réduite ou supprimée si la victime qui a subi le dommage, ou la personne qui en est responsable selon le droit national, a causé le dommage ou y a contribué au regard de toutes les circonstances, par sa propre faute " (notre traduction). On retrouve, assez souvent, dans les conventions portant sur la responsabilité et l'indemnisation la disposition selon laquelle l'intervention de la victime dans la commission de l'incident l'empêche de réclamer des dommages en tout ou partie, suivant sa contribution au dommage.

L'article 11

L'article 11 porte sur la mise en oeuvre des dispositions du protocole. Il vise donc à s'assurer que les parties prendront les mesures législatives, réglementaires ou administratives pour appliquer le protocole. Il s'agit clairement d'une obligation à la charge des Etats contractants. Une des questions qui pourrait se poser concerne la portée de cette obligation. Il s'agit notamment de savoir si c'est une obligation de moyens ou de résultat selon le droit français. D'ordinaire, cette obligation s'analyse plutôt comme une obligation de moyens. Il n'est pas innocent que le protocole formule de manière claire cette obligation qui est a priori évidente, lorsque l'on songe à tous les problèmes d'application dont souffrent les conventions dans le domaine du droit international de l'environnement.

L'article 14

L'article 14 porte sur les délais de prescription. On retrouve fréquemment de telles dispositions dans les conventions qui portent sur le droit international de l'environnement. Les délais varient suivant les risques liés à leur objet. C'est un système de prescription décennal et quinquennal qui a été choisi. Ainsi, l'alinéa premier prévoit que "les demandes d'indemnisation selon le protocole ne seront pas admises à moins qu'elles ne soient faites dans les dix ans qui suivent la date de l'incident ayant causé le dommage tel que défini à l'article 2" (notre traduction). Le second alinéa dispose que "les demandes d'indemnisation selon le protocole ne seront pas admises à moins qu'elles ne soient faites dans les cinq ans qui suivent la date à laquelle le demandeur connaissait ou aurait dû raisonnablement avoir connaissance du dommage, à condition que les délais de prescription suivant le paragraphe 1 de cet article ne soient pas dépassés" (notre traduction). Enfin, le troisième alinéa stipule que "dans le cas où l'incident qui a causé le dommage consiste en une série de faits qui ont la même origine, les délais de prescription courront à partir de la date du dernier de ces faits. Dans le cas où l'incident consiste en un fait continu, les délais de prescription courront de la fin de ce fait continu" (notre traduction).

On peut se demander, comme toujours, si les délais sont suffisamment longs, sachant que dans le domaine de l'environnement, les échelles temps et espace sont particulières et singulièrement plus longues que dans d'autres domaines. Il faut ici rappeler que le propre des conventions sur la responsabilité objective est d'établir un équilibre entre la protection de la victime grâce à un régime de responsabilité objective, et la nécessaire limitation de cette responsabilité. Elle intervient notamment dans les dispositions relatives aux délais de prescription et dans la limitation de l'indemnisation.

L'article 17

L'article 17 concerne la responsabilité des Etats. Il prévoit que "le protocole n'affecte pas les droits et obligations des parties contractantes suivant les règles de droit international général concernant la responsabilité des Etats". Cette disposition vient donc rappeler, si besoin en était, que le protocole ne concerne pas en principe la responsabilité des Etats, qui demeure gouvernée par les dispositions du droit international général. Ainsi, le projet de protocole n'impose normalement une responsabilité objective qu'aux institutions compétentes désignées par chaque Etat partie, prévues à l'article 5 de la convention, et non pas aux Etats, bien que l'une des alternatives du projet prévoit directement la responsabilité de l'Etat. On peut néanmoins penser que c'est surtout les autorités compétentes de l'Etat ou les opérateurs qui seront responsables. On sait en effet que la seule convention qui impose une responsabilité objective à l'Etat dans ce domaine est la convention de 1972 sur la responsabilité internationale pour les dommages causés par les objets spatiaux, notamment en raison du fait que ce sont principalement les Etats qui initient de telles activités. Quelques autres conventions prévoient la responsabilité subsidiaire de l'Etat, c'est-à-dire qu'elle est d'abord canalisée sur l'opérateur. On fait appel à l'Etat si l'opérateur est insolvable ou ne peut indemniser totalement la victime.

II. - Le projet d'articles en discussion

Les articles qui sont encore en cours de discussion, et que nous commentons ici, concernent des domaines très variés. Ils sont au nombre de sept. Ce sont les articles 3 à 4, 10, 12 à 13, et 15 à 16.

L'article 3

L'article 3 concerne le champ d'application du protocole. L'alinéa premier de cet article ne fait plus l'objet de deux versions. Il est précisé, dans le rapport du groupe de travail, que la plupart des délégations expriment leur préférence pour la première version de l'alinéa premier de cet article, dans le huitième rapport du groupe de travail. Il faut bien avouer que, de prime abord, leur lecture n'est pas des plus aisées, puisqu'elles imposent d'incessants renvois à l'annexe IV à la convention de Bâle, annexe qui porte sur les opérations d'élimination des déchets. Le dernier rapport ne contient plus que la première de ces deux versions.

Les raisons qui expliquent les difficultés de rédaction tiennent aux débats qui ont entouré la la détermintion du commencement d'un mouvement transfrontière. Nous verrons d'ailleurs que le projet ne résout nullement cette difficulté puisqu'il utilise un double critère spatial et temporel dont l'utilisation nous paraît compliquée. Le premier alinéa prévoit que "le protocole s'appliquera aux dommages dus à un incident se déroulant pendant le mouvement transfrontière de déchets dangereux et autres déchets ou leur élimination, y compris le trafic illégal, depuis l'endroit où les déchets ont été chargés sur les moyens de transport dans le territoire de l'Etat d'exportation" (notre traduction, c'est nous qui soulignons). C'est donc un critère territorial qui détermine le point de départ dans l'espace où les déchets dangereux quittent la juridiction de l'Etat exportateur et entrent donc dans le champ d'application de la convention. En revanche, les sous-paragraphes (a) et (b) prévoient que "le protocole s'appliquera (a) en relation avec les mouvements destinés à l'une des opérations spécifiées à l'annexe IV de la convention... jusqu'au moment où la notification de l'achèvement de l'élimination est faite selon l'article 6(9) de la convention, ou, si une telle notification n'a pas été faite, depuis le moment où l'élimination s'est achevée, et (b) en relation avec les mouvements destinés aux opérations... jusqu'à l'achèvement de l'élimination ultérieure spécifiée ci-dessus" (notre traduction, c'est nous qui soulignons). Le critère qui est utilisé dans la seconde version est donc totalement différent de celui de la première, puisqu'il s'agit du moment de l'achèvement de l'élimination du déchet, ce qui nous paraît être un critère beaucoup plus large.

Toutes ces réflexions sont plus aisées à comprendre à la lecture de la suite de l'alinéa premier qui prévoit que "toute partie au protocole pourra, par voie de notification au [secrétariat] [dépositaire], exclure de l'application de ce protocole les incidents qui se déroulent sur son territoire ou en relation avec les chargements maritimes, les eaux territoriales, en ce qui concerne les dommages sur son territoire y compris les dommages en mer" (notre traduction). Ainsi, cette disposition permettrait l'introduction d'une limite dans le champ d'application de la convention que ne permet pas le second paragraphe, puisqu'aucune limite territoriale n'y est fixée, si ce n'est, bien sûr, les limites imposées par ce qu'il faut entendre par "mouvements transfrontières". On peut notamment se demander s'il convient d'entendre la même définition que celle des "mouvements transfrontières" utilisée à l'article 2 de la convention.

La portée exacte de cette exclusion devient plus compliquée à cerner à la lecture de l'alinéa 2 de l'article. Celui-ci prévoit en effet : "Ce protocole s'appliquera également au dommage à l'intérieur d'une partie contractante autre que l'Etat d'exportation, résultant d'un incident spécifié au paragraphe 1 du présent article à l'intérieur de l'Etat d'importation" (notre traduction). De cette manière, est inclus dans le champ d'application du projet de protocole le cas où un dommage surgirait dans un Etat qui ne serait pas l'Etat d'exportation, et qui serait donc vraisemblablement un Etat de transit.

Le troisième alinéa concerne des dispositions particulières de la convention qui prévoient, dans certains cas, une obligation de réimportation à la charge de l'Etat d'exportation. Le champ d'application du protocole s'applique également dans ces cas, puisqu'il est prévu que "le protocole s'appliquera jusqu'à ce que les déchets dangereux et autres déchets auront atteint l'Etat de l'exportation d'origine" (notre traduction).

Le quatrième alinéa reprend une clause standard sur l'absence de conséquences du projet de protocole sur les problèmes touchant à la souveraineté territoriale des Etats.

Enfin, le cinquième alinéa prévoit toute une série d'exclusion du champ d'application du projet de protocole. Tout d'abord, le sous-paragraphe (a) dispose que le protocole ne s'appliquera pas "aux dommages subis dans un territoire sous la juridiction nationale d'un Etat qui n'est pas partie à ce protocole", cette exclusion ne s'appliquant cependant pas aux Etats de transit sous certaines conditions.

On regrettera ensuite la mise hors du champ d'application de la convention, dans le sous-paragraphe (b), des dommages pour perte de revenus et du coût des mesures de remise en état subis dans des territoires qui ne sont pas sous juridictions nationales. Même s'il paraît a priori logique que de tels dommages soient subis par des nationaux, ce n'est pas vraiment un moyen d'inciter les Etats à prendre des mesures de remise en état pour ces territoires dont l'environnement peut se trouver bouleversé par de tels dommages.

Le sous-paragraphe (c) exclut du champ d'application du projet de protocole les dommages résultant de mouvements transfrontières ayant commencé avant l'entrée en vigueur de la convention, disposition qui n'appelle pas de commentaires supplémentaires.

Le sous-paragraphe (d) a fait l'objet d'âpres discussions, et fait encore l'objet de propositions contraires. A l'heure actuelle, il prévoit l'exclusion du champ d'application du projet de protocole, les dommages dus à des déchets tombant sous le coup de l'article 1(b) de la convention, à moins que les déchets ne soient notifiés selon l'article 3 de la convention. On peut ici rappeler que l'article 1(b) concerne le champ d'application de la convention, et prévoit que soient considérés comme déchets aux fins de la convention, les déchets qui ne sont pas définis à l'annexe I, mais qui sont définis ou considérés comme dangereux par la législation interne de la partie d'exportation, d'importation ou de transit, ce qui a pour effet d'agrandir énormément le champ de la convention et par conséquent le champ du protocole également. L'exclusion trouve grâce aux yeux des pays de l'Union européenne, tandis que la majorité des pays du groupe asiatique et la Turquie font observer qu'en ce qui les concerne, l'inclusion des déchets tels que définis à l'article 1(b) de la convention dans le protocole est pour eux, l'essentiel.

Le sous-paragraphe (e) risque d'être supprimé. Il aurait pour conséquence d'exclure du projet de protocole les dommages résultant d'un incident impliquant des mouvements transfrontières de déchets dangereux et autres déchets qui sont exportés de, ou importés dans, un Etat qui n'est pas partie à ce protocole.

Enfin, le sous-paragraphe (f) risque également d'être lui aussi supprimé. Il prévoit l'exclusion du champ d'application du projet de protocole des dommages résultant de mouvements transfrontières de déchets dangereux et autres déchets selon des conventions bilatérales, multilatérales ou régionales ou arrangements conclus en accord avec l'article 11 de la convention, à la condition que soit prévu un régime de responsabilité et d'indemnisation, et que le dommage soit survenu à l'intérieur du territoire ou dans la mer territoriale d'une des parties aux conventions de l'article 11.

L'article 4

L'article 4 porte sur la responsabilité objective. Le premier alinéa du projet d'article 4 fait l'objet de deux versions qui sont très différentes. Nous les traduisons ici dans leur intégralité tant elles sont les clefs de voûte de ce projet de protocole.

La première version prévoit : "La personne qui notifie, en accord avec l'article 6 paragraphe 1 de la convention, sera responsable des dommages jusqu'à ce que le dépositaire ait pris possession des déchets dangereux et autres déchets. A compter de ce moment, le dépositaire sera responsable des dommages. Si l'Etat d'exportation est celui qui notifie ou si la notification a déjà eu lieu, l'exportateur sera responsable des dommages jusqu'à ce que le dépositaire ait pris possession des déchets dangereux et autres déchets. A compter de ce moment, le dépositaire sera responsable des dommages".

La seconde version dispose : "Toute personne - en dehors de ses employés ou administrations gouvernementales - qui a le contrôle effectif des déchets au moment de l'incident, sera responsable des dommages. Une personne qui a formellement accepté les documents relatifs au mouvement dont il est fait référence à l'article 4 paragraphe 7 (c) de la convention, et qui est en possession, sera présumée avoir le contrôle effectif des déchets".

Les deux versions choisissent clairement un régime objectif de responsabilité. On sait que l'une des principales caractéristiques de ce type de régime est d'automatiser l'indemnisation à la seule preuve du dommage. Dans le même temps, les régimes de responsabilité objective opèrent une canalisation du responsable, ce qui a l'avantage pour la victime du dommage, d'identifier a priori la personne contre laquelle elle doit se retourner, afin de se faire indemniser. C'est sur la désignation du responsable que les deux versions hésitent : tandis que la première opte pour un double critère de notification de l'exportateur/prise de possession par le dépositaire, la seconde utilise le critère du contrôle effectif des déchets. Il est évident que les deux critères ne recouvrent pas véritablement la même chose. La première version paraît opter pour un critère plus formaliste dont la preuve sera probablement plus facile à fournir que la seconde ; la seconde version adopte un critère qui nécessitera la preuve de faits moins aisée à rapporter. La première version de l'article 4 aurait également l'avantage d'être plus cohérente avec la première version du projet d'article 3 relatif au champ d'application, qui insiste beaucoup sur la notification, une des notions clefs de la convention.

Il est intéressant de noter que la première version ne semble pas exclure le cas de la responsabilité de l'Etat si c'est lui-même qui notifie, en lieu et place des autorités compétentes qu'il aurait pu désigner.

On sait que les pays membres de l'Union européenne ont fait une proposition portant sur l'ensemble de articles 3, 4 et 16. En ce qui concerne l'article 4, ils ont exprimé leur préférence pour la première option.

L'alinéa 2 prévoit une série de causes d'exonération de responsabilité qui sont assez communes : conflit armé ; hostilités ; guerre civile ; insurrection ; phénomène naturel de caractère exceptionnel, inévitable, imprévisible, irrésistible ; respect de mesures d'autorité publique ; conduite malhonnête et intentionnelle d'un tiers, etc…

Enfin, l'alinéa 3 prévoit que, dans le cas où plusieurs personnes seraient responsables, la victime pourrait chercher à être indemnisée auprès de toutes les personnes responsables.

L'article 10

L'article 10 porte sur le droit d'action. Il prévoit notamment comme base exclusive au droit d'action le présent protocole. Cependant, il n'exclut pas l'introduction, par des parties contractantes, de dispositions plus favorables à la victime du dommage.

L'article 12

L'article 12 concerne les relations avec d'autres conventions bilatérales, multilatérales et régionales. Cette disposition règle les conflits qui pourraient émerger lorsque d'autres conventions seraient susceptibles de s'appliquer aux même cas. Elle donne en la matière au projet de protocole un caractère presque universel et uniformisant puisqu'il est prévu que ce sont les dispositions du protocole qui s'appliqueront avec quelques exceptions concernant les transports intérieurs, aériens et maritimes. Un second alinéa prévoit également l'application du protocole sauf si la convention subséquente prévoit une indemnisation plus importante, afin de privilégier la protection de la victime.

L'article 13

L'article 13 concerne les limites financières. Comme nous nous étions plus à le souligner auparavant, le pendant d'un régime de responsabilité objective est la fixation d'une limitation financière à l'indemnisation. Cette limitation n'est pas déterminée à l'heure actuelle, mais elle devrait l'être dans le premier alinéa.

L'alinéa 2 comporte deux versions qui sont totalement différentes et que nous souhaitons reproduire ici.

La première version prévoit : "la personne responsable selon l'article 4 ou [l'article 5] de ce protocole ne sera pas autorisée à limiter sa responsabilité selon ce protocole s'il est prouvé que le dommage résulte de son action ou omission personnelles, commises avec [négligence], imprudence ou intention malhonnête". La seconde version prévoit : "la personne responsable selon l'article 4 ne sera pas autorisée à limiter sa responsabilité selon ce protocole à moins qu'elle ne prouve qu'elle a pris tous les mesures raisonnables pour éviter le dommage".

Il est certain que la seconde version impose une obligation de moyens générale - selon le droit français. Il est possible que la preuve de cette obligation soit plus difficile à rapporter que dans la première version. Celle-ci est très similaire, mais différente en ce qu'elle est plus précise. Il nous paraît fort probable que c'est la première version qui sera adoptée, tant la seconde est trop discutée.

Le troisième alinéa prévoit, et c'est assez logique, l'absence de limites financières dans le cas de l'article 5 du projet, c'est-à-dire si le dommage a été commis de manière volontaire.

Enfin, l'alinéa 4 prévoit la révision régulière de la somme déterminée au premier alinéa. Le dernier alinéa prévoit, toujours dans le souci de garantir l'indemnisation de la victime, que celle-ci pourra agir directement contre l'assureur ou la personne fournissant les garanties financières, dans le cas où le responsable est insolvable. Il est cependant prévu que l'assureur et la personne fournissant les garanties financières peuvent néanmoins invoquer l'intention malhonnête du responsable.

L'article 15

L'article 15 porte sur l'assurance et autres garanties financières, et vise donc à s'assurer de la solvabilité du responsable à travers le mécanisme de l'assurance. Il prévoit différents types de garanties financières. La somme minimale de ces garanties financières n'est pas encore déterminée, et une fois qu'elle le sera, elle pourra être révisée de manière régulière par les parties contractantes.

L'article 16

L'article 16 porte sur le mécanisme d'indemnisation.

C'est l'une des dispositions les plus discutées du projet de protocole. Cet article fait l'objet de deux propositions différentes, qui insistent sur la nécessité d'établir un mécanisme d'indemnisation ou directement un Fonds d'indemnisation. Dans les deux cas, évaluation et échanges d'informations sont prévus afin d'étudier les besoins techniques et financiers des problèmes liés à l'indemnisation.

La première proposition est faite par les pays de l'Union européenne. Au sujet de cet article, une proposition d'ensemble sur les dispositions relatives aux cas d'urgence et au xmécanismes d'indemnisation a été faite en coopération avec les groupes régionaux.

Le rapport revient d'abord sur l'article 14 de la convention de Bâle, et notamment sur son alinéa (2), selon lequel un rapport d'études sur les problèmes liés aux cas d'urgence devrait être soumis à la cinquième conférence des parties. Le rapport insiste sur la nécessité de considérer le développement possible de moyens de réponse aux cas d'urgence sur une base nationale et régionale. Ainsi, les parties à la convention devraient donner des réponses au questionnaire du secrétariat et étudier les mécanismes d'indemnisation en vigueur en droit international.

Le rapport propose de soumettre à la cinquième conférence des parties une décision qui concernerait l'évaluation du mécanisme de compensation. A cet effet, il est prévu que les Etats parties à la convention communiquent chaque année au secrétariat, suivant les articles 13 et 16 de la convention, des données sur le nombre d'incidents, la nature des dommages, le coût des mesures préventives et les mesures de remise en état qui en résultent. Les Etats parties pourront, lors d'une décision prise à la cinquième conférence des parties, adopter un format commun pour la communication de ces données. Le Secrétariat sera chargé de préparer un rapport annuel pour les Etats parties à la convention et/ou les Etats ayant ratifié le protocole. Les Etats parties sont invités à faire des contributions volontaires - jusqu'à ce que la décision sur le besoin d'un mécanisme d'indemnisation soit prise selon l'article 16 du protocole - qui seront affectées à deux situations différentes où des mesures préventives sont envisageables.

Le projet d'article 16 lui-même reprend en son premier alinéa la plupart de ces dispositions, notamment celles qui concernent l'évaluation du mécanisme d'indemnisation. Le second alinéa concerne la période à laquelle cette évaluation devra commencer. Il est prévu que celle-ci commencera au plus tard un an après l'entrée en vigueur du protocole. Elle aura pour but de déterminer le besoin d'un mécanisme de compensation, ainsi que sa nature et son champ d'application. Les objectifs de l'évaluation sont fixés par les sous-paragraphes (a) et (b) du second alinéa et consistent à prévoir les coûts de mesures préventives et de remise en état lors d'un dommage, ainsi que l'indemnisation quand le responsable demeure inconnu, disparaît ou ne peut pas être retrouvé, ou devient incapable de faire face à ses obligations financières, ou est exempté de responsabilité en conformité avec l'article 4, paragraphe 2, en accord avec les trafics illégaux.

Enfin le troisième alinéa insiste sur la nécessité pour les Etats parties de coopérer en vue de l'adoption du mécanisme d'indemnisation, si bien sûr ils décident qu'il est nécessaire d'y avoir recours.

On peut ici rappeler que toute disposition relative à l'établissement d'un tel mécanisme nous paraît être essentiel, si l'on veut que les victimes soient véritablement indemnisées. A cet égard, les alinéas 2 (a) et (b) nous paraissent être très importants, car ils garantissent l'indemnisation de la victime dans de nombreux cas, et couvrent les deux types de mesures les plus importants, à savoir les mesures préventives et les mesures de remise en état.

L'autre proposition, faite par les pays asiatiques et africains est la suivante : elle envisage l'établissement d'un Fonds de compensation, qui aurait pour objectifs de minimiser les dommages et de prévoir l'indemnisation quand le responsable demeure inconnu, disparaît ou ne peut pas être retrouvé, ou devient incapable de faire face à ses obligations financières, ou est exempté de responsabilité en conformité avec l'article 4, paragraphe 2, en accord avec les trafics illégaux.

Le second alinéa prévoit qu'afin d'atteindre les objectifs de l'article 16, les parties contractantes coopèrent pour rassembler suffisamment d'informations et de données sur la nature et le volume des mouvements transfrontières, la fréquence, l'impact et le type des incidents, le nombre et les types de déchets impliqués dans ces incidents, dans quelle mesure les demandes pour les dommages résultant de ces incidents sont satisfaites, et toute autre information qui serait intéressante pour déterminer les contributions, leurs sources et l'efficacité des fonctions de l'instrument.

Enfin, le troisième alinéa prévoit une disposition similaire à celle envisagée dans le projet de décision qui sera soumise à la cinquième conférence des parties dans son quatrième alinéa à propos des contributions volontaires des Etats.

Conclusion

Comme nous nous plaisions à la souligner au début de ces quelques réflexions, ce projet de protocole s'inscrit dans la continuité des instruments sur la responsabilité et l'indemnisation qui existent dans le domaine du droit international de l'environnement. Il pourrait une fois de plus relancer les débats sur l'existence en droit international d'une responsabilité internationale objective des Etats, pour les dommages transfrontières, projet qui est à l'étude depuis de nombreuses années au sein de la Commission du droit international. A notre avis, il n'en est rien : comme nous l'avons vu lors de l'examen du régime de responsabilité institué, la responsabilité est principalement canalisée sur l'opérateur privé et non sur les Etats, et le projet de protocole lui-même exclut de son domaine la responsabilité des Etats qui demeure régie par les dispositions du droit international. C'est pourquoi nous estimons que ce projet de protocole vient renforcer l'idée que les régimes de responsabilité objective sont des régimes spéciaux, dont l'application ne saurait être généralisée à la totalité des dommages à l'environnement. Ils doivent eux faire l'objet de régimes spécifiques, même s'il est vrai qu'une grande continuité d'inspiration anime la plupart des conventions internationales qui jalonnent le domaine du droit international de l'environnement, qu'elle portent ou non spécifiquement sur les problèmes de responsabilité.

20 mai 1999