La Chambre d'appel du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie a considéré, dans l'affaire Tadic, que:

"Un conflit armé existe chaque fois qu'il y a recours à la force armée entre Etats ou un conflit armé prolongé entre les autorités gouvernementales et des groupes armés organisés ou entre de tels groupes au sein d'un Etat" (TPIY, décision du 2 octobre 1995, N° IT-94-1-AR72, par. 70).

En effet, s'agissant de conflits armés internes, le droit humanitaire exige que la situation soit plus grave que de simples tensions internes, ou de troubles intérieurs, tels les émeutes ou les actes isolés et sporadiques de violence. Le conflit doit se dérouler :

"sur le territoire d'une Haute Partie contractante entre ses forces armées et des forces armées dissidentes ou des groupes armés organisés qui, sous la conduite d'un commandement responsable, exercent sur une partie de son territoire un contrôle tel qu'il leur permette de mener des opérations militaires continues et concertées" (cf. Deuxième Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés non internationaux, 8 juin 1977, Titre I, article premier, §§ 1 et 2).

En l'occurrence, il semble bien que le combat du mouvement indépendantiste kosovar (UCK) contre les forces armées et de police yougoslaves, réponde à cette exigence. Le fait que l'UCK ait réduit ses activités depuis sa signature du projet d'accord d'autonomie ne devrait avoir aucune incidence sur l'existence d'un conflit aussi longtemps que le gouvernement yougoslave ne l'a pas signé. Au contraire, cette réduction prouve que les chefs de l'UCK contrôlent suffisamment leurs forces pour leur imposer le respect de cet engagement international. En tout cas, il semble qu'il y a eu une reprise de la lutte de l'UCK depuis le début de la dernière phase dans l'épuration massive du Kosovo.

S'agissant de la situation internationale, il semble évident qu'un conflit armé existe entre la Yougoslavie et les Etats membres de l'OTAN depuis le début des frappes aériennes par cette organisation régionale. Il est utile de rappeler à cet égard que la réponse à cette interrogation est une question de fait et ne dépend pas de l'existence d'une déclaration formelle de guerre par les parties (cf. l'article 2 commun aux quatre Conventions de Genève de 1949). Il n'est pas non plus nécessaire que des forces armées soient engagées au sol, car tout recours aux armes entre deux Etats relève des Conventions de Genève (cf. Jean PICTET (Ed.), Les Conventions de Genève du 12 août 1949, Commentaire, Genève, 1958, Vol. III, p. 29).

Enfin, il faut noter que l'existence d'un conflit international n'enlève pas forcément au conflit sous-jacent entre les autorités yougoslaves et l'UCK son caractère interne. Dans de telles situations d'enchevêtrement des conflits, le droit international humanitaire reconnaît l'existence simultané du conflit interne et du conflit international entre les Etats membres de l'OTAN et la Yougoslavie, et des règles différentes s'appliqueront aux deux conflits (cf. D. SCHINDLER, "Different Types of Armed Conflicts", p. 150).

La Yougoslavie est partie aux quatre Conventions de Genève de 1949. Chaque Convention prohibe certaines "infractions graves" à ses dispositions, commises contre des "personnes protégées" (cf. à titre d'exemple, l'article 147 de la quatrième Convention de Genève). Ces crimes de guerre font partie de la compétence matérielle du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie (article 2 du statut). Cependant, ces Conventions ne s'appliquent, en règle générale, qu'en cas de guerre internationale. En l'occurrence, elles protègent les forces armées et ressortissants des Etats membres de l'OTAN contre les abus de la Yougoslavie, et vice versa.
Rappelons, toutefois, que les victimes des exactions commises actuellement par les autorités yougoslaves sont des ressortissants de cet Etat, bien que d'origine albanaise. Par conséquent, les dispositions des Conventions de Genève relatives aux infractions graves ne s'appliquent pas à ces victimes, car seuls les ressortissants de la partie adverse sont des "personnes protégées" aux termes des Conventions (article 4 commun aux quatre Conventions de 1949).

Seul l'article 3 commun aux quatre Conventions de 1949, impose à la Yougoslavie - ainsi qu'à l'UCK - des obligations d'humanité minimales relatives au traitement de sa propre population (2). Cet article s'applique "en cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international et surgissant sur le territoire de l'une des Hautes Parties contractantes". Dans de telles circonstances :

"les personnes qui ne participent pas directement aux hostilités (...) seront, en toutes circonstances, traitées avec humanité, sans aucune distinction de caractère défavorable basée sur la race, la couleur, la religion ou la croyance, le sexe, la naissance ou la fortune, ou tout autre critère analogue".

Les deux protocoles additionnels aux Conventions de Genève de 1977, auxquels la Yougoslavie est également partie, complètent cette protection des populations civiles contre leur propre Etat.
Si l'on considère que les combats de l'UCK s'inscrivent dans la lutte des peuples "contre la domination coloniale et l'occupation étrangère et contre les régimes racistes dans l'exercice du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes" (article 1 § 4 du Protocole I), le premier protocole additionnel les élève en conflit international et prévoît une protection accrue de toute population civile par les Parties au conflit (l'article 50 définit les populations civiles protégées sans référence à leur appartenance à l'autre partie au conflit), car les parties au conflit "doivent en tout temps faire la distinction entre la population civile et les combattants ainsi qu'entre les biens de caractère civil et les objectifs militaires et, par conséquent, ne diriger leurs opérations que contre des objectifs militaires" (article 48). En particulier "Sont interdits les actes ou menaces de violence dont le but principal est de répandre la terreur parmi la population civile" (article 51 § 2).
Si cela n'est pas le cas, et que, par conséquent, le conflit entre l'UCK et les autorités yougoslaves est considéré comme étant de nature interne, le deuxième protocole additionnel est consacré à l'extension de la protection des populations civiles contenue dans l'article 3 commun aux quatre Conventions de Genève de 1949. En particulier, sont interdits les déplacements forcées de population civile (article 17), ainsi que "les actes ou menaces de violence dont le but principal est de répandre la terreur parmi la population civile" (article 13 § 2).

Le TPIY est également compétent pour se saisir de violations de l'article 3 commun et des protocoles additionnels, en tant que "violations des lois et coutumes de la guerre" visées à l'article 3 de son statut (3).

L'application difficile des dispositions des Conventions de Genève et de leur protocoles additionnels aux populations civiles ressortissants de la Yougoslavie est compensée, cependant, par la prohibition internationale des crimes contre l'humanité.

II. CRIMES CONTRE L'HUMANITE

Dans sa conception coutumière, le crime contre l'humanité peut être décrit comme une "politique d'atrocités et de persécutions contre des populations civiles" (A. GROS, Conférence de Londres, cité in Elisabeth ZOLLER, "La définition des crimes contre l'humanité", Journal du droit international, vol. 120(3), juil-sept. 1993, p. 551). Il a trouvé sa première expression concrète dans l'article 6 c) du statut du Tribunal militaire international de Nuremberg, annexé à l'Accord de Londres du 8 août 1945.
Si les crimes contre l'humanité ainsi définis furent limités à des actes commis dans le contexte de la deuxième guerre mondiale, la source principale du concept demeure le droit international coutumier (4), comme l'a confirmé l'Assemblée générale des Nations Unies dans sa résolution 95 (I), adoptée à l'unanimité le 11 décembre 1946. Ainsi, la Convention des Nations Unies de 1968 sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité, à laquelle la Yougoslavie est partie, prohibe les crimes contre l'humanité, qu'ils soient commis en temps de paix ou de guerre (article 1 b de la Convention).
Toutefois, l'article 5 du Statut du Tribunal limite sa compétence aux crimes contre l'humanité "lorsqu'ils ont été commis au cours d'un conflit armé, de caractère international ou interne (…)" (5). Par conséquent, nous nous limiterons ici à une qualification de crimes contre l'humanité tels que définis dans l'article 5 du statut du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie (A).
A une nuance près (6), le génocide se présente comme "un cas aggravé, ou qualifié, de crime contre l'humanité" (7). Ce crime est également inclus dans la compétence du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie (B).

Selon l'article 5 de son Statut, le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie est habilité à juger les personnes présumées responsables des crimes suivants lorsqu'ils ont été commis au cours d'un conflit armé, de caractère international ou interne, et dirigés contre une population civile qu'elle qu'elle soit :

Cette définition introduit deux critères principaux qui distinguent le crime contre l'humanité des crimes de droit commun que constituent les actes énumérés : le lien avec un conflit et le fait d'être dirigé contre une population civile.
En l'occurrence, nous avons établi qu'il y a un niveau de conflit armé interne et international suffisant, au Kosovo, pour que le TPIY soit compétent (voir supra : " L'existence d'un conflit armé interne ou international au Kosovo).
Par ailleurs, le TPIY a jugé que pour être "dirigé contre une population civile", un acte doit remplir trois critères :

"Tout d'abord, les actes criminels doivent avoir pour objet une population civile spécifiquement identifiée comme un groupe par les auteurs de ces actes.
En second lieu, les actes criminels doivent s'inscrire dans une certaine organisation et s'insérer dans un contexte systématique. S'il n'est pas nécessaire qu'ils soient liés à une politique instituée à un niveau étatique au sens classique du terme, ils ne peuvent pas être le seul fait d'individus isolés.
Enfin, la perpétration des actes criminels, considérés dans leur ensemble, doit présenter une certaine ampleur et une certaine gravité" (Doc. N.U. T.P.I.Y., Affaire IT-94-2-R61, Le Procureur c/ Dragan Nikolic, 20 octobre 1995, p. 15).

Compte tenu du caractère massif de l'expulsion de la population civile d'origine albanaise, ainsi que des indices d'assassinats, d'emprisonnements et de persécutions raciales visant à accélérer cette expulsion, il apparaît ainsi que, si les faits reprochés aux autorités yougoslaves s'avèrent être fondés, ils entrent pleinement dans la définition de crimes contre l'humanité.