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  De la raison du plus fort ou comment les États-Unis ont (ré)inventé le droit international et leur droit constitutionnel
 

par

Sarah Pellet

Chargée de Mission à la CNCDH*

INTRODUCTION

Les attaques du 11 septembre 2001 à New York, à Washington et en Pennsylvanie ont profondément marqué les esprits. Tous s’accordent pour considérer qu’il y aura désormais un « avant 11 septembre » et un « après 11 septembre ». Les implications de ces attaques ont été considérables du point de vue du droit international, notamment compte tenu de l’analyse de la situation par le gouvernement américain.

Au lendemain des événements du 11 septembre 2001, plusieurs spécialistes sont intervenus pour s’indigner contre la position américaine considérant les actes terroristes comme des actes de guerre[1]. Pourtant, force est de constater que les développements ultérieurs ont abouti à modifier drastiquement cette position puisque la résolution 1368 du Conseil de sécurité adoptée le 12 septembre 2001, qui qualifie les actes terroristes de « menaces à la paix et à la sécurité internationales », reconnaît le « droit inhérent de légitime défense individuelle ou collective conformément à la Charte [des Nations Unies] »[2].

Dès lors, l’intervention armée des États-Unis sur le sol afghan a abouti à ce que tous s’accordent pour considérer la situation comme un conflit armé international régi, en conséquence, par les Conventions de Genève de 1949[3]. Pourtant, le traitement, par les autorités américaines, des personnes faites prisonnières au cours de ce conflit et qui sont actuellement détenues sur la base américaine de Guantánamo est très préoccupant eu égard aux violations flagrantes du droit international qu’il engendre (I). De plus, le Military Order du 13 novembre 2001[4] laisse présager que les suites judiciaires auxquelles nombre de ces prisonniers vont devoir faire face ne feront que confirmer cet état de fait (II).

I. - LE STATUT DES DÉTENUS DE GUANTÁNAMO EN DROIT INTERNATIONAL

La question du statut des personnes détenues sur la base de Guantánamo[5] amène les Etats-Unis à nier toute applicabilité au droit international humanitaire (B) en dépit de la clarté de ce dernier (A).

A. - Le droit de Genève

La IIIe Convention de Genève relative au traitement des prisonniers de guerre est la seule applicable en l’espèce puisque ni l’Afghanistan ni les Etats-Unis n’ont ratifié le Premier Protocole additionnel aux Conventions de Genève relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux[6].

L’article 2 de la IIIe Convention régissant ses conditions d’application stipule que :

« En dehors des dispositions qui doivent entrer en vigueur dès le temps de paix, la présente Convention s'appliquera en cas de guerre déclarée ou de tout autre conflit armé surgissant entre deux ou plusieurs des Hautes Parties contractantes, même si l'état de guerre n'est pas reconnu par l'une d'elles ».

Ainsi, l’existence d’un conflit armé international est la seule condition à l’application de la IIIe Convention de Genève. Dans le cas d’espèce, et ce même si le gouvernement taliban n’a jamais été reconnu par les États-Unis, l’intervention militaire américaine sur le sol afghan, implicitement autorisée par la résolution 1368 du Conseil de sécurité, peut être considérée comme remplissant cette condition puisque, selon le Comité International de la Croix Rouge (CICR), « [t]out différend surgissant entre deux États et provoquant l'intervention de forces armées est un conflit armé au sens de l'article 2 [commun aux quatre Conventions de Genève], même si l'une des Parties conteste l'état de belligérance »[7].

En ce qui concerne la qualité de prisonnier de guerre, l’article 4 dispose que :

« A. Sont prisonniers de guerre, au sens de la présente Convention, les personnes qui, appartenant à l'une des catégories suivantes, sont tombées au pouvoir de l'ennemi :

1) les membres des forces armées d'une Partie au conflit, de même que les membres des milices et des corps de volontaires faisant partie de ces forces armées ;

2) les membres des autres milices et les membres des autres corps de volontaires, y compris ceux des mouvements de résistance organisés, appartenant à une Partie au conflit et agissant en dehors ou à l'intérieur de leur propre territoire, même si ce territoire est occupé, pourvu que ces milices ou corps de volontaires, y compris ces mouvements de résistance organisés, remplissent les conditions suivantes :

a) d'avoir à leur tête une personne responsable pour ses subordonnés ;

b) d'avoir un signe distinctif fixe et reconnaissable à distance;

c) de porter ouvertement les armes ;

d) de se conformer, dans leurs opérations, aux lois et coutumes de la guerre ;

3) les membres des forces armées régulières qui se réclament d'un gouvernement ou d'une autorité non reconnus par la Puissance détentrice ; [...] ».

Ainsi, en vertu des alinéas 1 et 3 de cet article, tout laisse à penser que les combattants de l’armée régulière talibanne sont des prisonniers de guerre. En ce qui concerne les membres d’Al Qaida, non afghans, l’alinéa 2 doit permettre lui aussi de les considérer comme bénéficiant du statut de prisonnier de guerre. L’interprétation de cet alinéa par le CICR ne fait pas obstacle à cette application, puisque selon lui :

« Les personnes qui appartiennent à une organisation militaire ou à un mouvement de résistance organisé constitués en territoire occupé pour lutter contre la Puissance occupante et exerçant un contrôle effectif sur ses formations et unités subordonnées, à condition :

a) que le Gouvernement ou les Autorités responsables dont se réclame cette organisation aient notifié à la Puissance occupante, par une voie lui permettant de recevoir des communications et d'y répondre, l'entrée en lutte de ladite organisation ainsi que le signe distinctif porté par ses membres ;

b) que les membres de cette organisation soient placés sous les ordres d'un chef responsable; qu'ils portent de manière constante un signe distinctif fixe, reconnaissable à distance ; qu'ils portent ouvertement les armes; qu'ils se conforment aux lois et coutumes de la guerre et traitent selon les dispositions de la présente Convention les ressortissants de la Puissance occupante tombés en leur pouvoir »[8].

Et quand bien même pourrait surgir un doute sur l’application du statut de prisonniers de guerre au membres d’Al Qaida, l’article 5 de la IIIe Convention de Genève stipule que :

« S'il y a doute sur l'appartenance à l'une des catégories énumérées à l'article 4 des personnes qui ont commis un acte de belligérance et qui sont tombées aux mains de l'ennemi, lesdites personnes bénéficieront de la protection de la présente Convention en attendant que leur statut ait été déterminé par un tribunal compétent ».

Plusieurs interrogations subsistent quant aux notions de « doute » et de « tribunal compétent ». En ce qui concerne cette dernière, les commentaires du CICR précisent que :

« A Genève, en 1949, un premier amendement substitua à l'expression d'‘autorité responsable’ la désignation plus précise d'un tribunal militaire. Cette modification se justifiait par le fait que des décisions qui peuvent avoir les conséquences les plus graves ne devaient pas être laissées à l'appréciation d'une seule personne, parfois de grade très modeste. Un tribunal était qualifié pour en connaître; ceux qui prennent part aux combats sans en avoir le droit sont, en effet, passibles de peines judiciaires pour homicide prémédité, ou tentative d'homicide prémédité et la peine peut aller jusqu'à l'exécution capitale. Cette solution, pourtant, n'alla pas sans objections, car traduire quelqu'un devant un tribunal militaire peut éventuellement entraîner pour lui des conséquences aussi graves que la privation du bénéfice de la Convention. Aussi, les rédacteurs ont-ils apporté une nouvelle modification au texte de Stockholm en stipulant que les personnes dont la situation était incertaine seraient déférées à un ‘tribunal compétent’ et non plus expressément à un tribunal militaire »[9].

En revanche, en ce qui concerne la notion de « doute », les commentaires du CICR ne fournissent aucune indication. Ce silence est probablement à l’origine de l’interprétation qu’en font les Etats-Unis, mais ne saurait la justifier[10]. C’est d’ailleurs ce que semble sous-entendre la Commission inter-américaine des droits de l’homme dans sa décision du 12 mars 2002. En effet, statuant sur une demande de mesures conservatoires émanant du Center for Constitutional Rights, la Commission a ainsi déclaré :

« […] according to international norms applicable in peacetime and in wartime, such as those reflected in Article 5 of the Third Geneva Convention and Article XVIII of the American Declaration of the Rights and Duties of Man, a competent court or tribunal, as opposed to a political authority, must be charged with ensuring respect for the legal status and rights of persons falling under the authority and control of a State. […] On this basis, the Commission hereby requests that the United States take the urgent measures necessary to have the legal status of the detainees at Guantánamo Bay determined by a competent tribunal »[11].

Si les Etats-Unis permettaient à un tribunal compétent de se prononcer sur le statut des membres d’Al Qaida et que ce tribunal leur refusait la qualification de prisonniers de guerre, dès lors, ils bénéficieraient des garanties prévues dans la IVe Convention de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre. Pourtant, à cet égard, un autre problème pourrait se poser. Une juridiction américaine pourrait interpréter le transfert de membres d’Al Qaida d’Afghanistan vers Guantánamo comme rendant obsolète la protection prévue par la IVe Convention de Genève. En effet, s’il est certain que celle-ci s’applique dans le cadre du conflit armé international sur le sol afghan, la situation qui prévaut sur le sol américain est tout autre.

L’accord bilatéral de 1903 conclu entre la République de Cuba et les États-Unis dispose en effet, dans son article III que :

« While on the one hand the United States recognizes the continuance of the ultimate sovereignty of the Republic of Cuba over the above described areas of land and water, on the other hand the Republic of Cuba consents that during the period of occupation by the United-States of said areas under the terms of this agreement the United States shall exercise complete jurisdiction and control over and within said areas […] »[12].

La base américaine est donc régie par les mêmes lois que celles qui s'appliquent au territoire américain. Une juridiction américaine pourrait alors décider que l’article 3 commun aux Conventions de Genève ne trouve pas à s’appliquer puisque le sol américain n’abrite ni conflit armé international ni conflit armé interne. Ainsi, ces détenus ne bénéficieraient d’aucune garantie du droit humanitaire et verraient leurs droits réduits[13], phénomène décrit par Theodor Meron depuis le début des années 80[14] et auquel aucune solution satisfaisante n’a été apportée jusqu’à présent.

B. - L’interprétation américaine

L’Administration Bush soutient que les combattants du régime taliban bénéficient de la protection de la IIIe Convention de Genève mais ne peuvent se voir appliquer le statut de prisonniers de guerre. En revanche, elle refuse d’appliquer cette convention aux miliciens d’Al Qaida puisqu’elle considère qu’Al Qaida est « a foreign terrorist group »[15]. Cette interprétation revient sur celle qui prévalait jusqu’alors et qui consistait à considérer tous les prisonniers, afghan ou étrangers, comme des « combattants illégaux » ou « détenus du champ de bataille ». Cette qualification n’est pas reconnue dans les conventions de Genève mais revêt une signification particulière en droit américain. La Cour Suprême des États-Unis a défini cette notion à propos de nazis infiltrés sur le territoire américain pendant la Seconde Guerre Mondiale[16].

Le CICR ne paraît pas partager cette interprétation puisque dans un communiqué de presse du 9 février 2002 celui-ci écrit :

« Le droit international humanitaire prévoit que les membres des forces armées, de même que les membres des milices faisant partie de ces forces armées, qui sont capturés par l'adversaire dans un conflit armé international sont protégés par la IIIe Convention de Genève. Les avis divergent entre les États-Unis et le CICR quant aux procédures à appliquer pour déterminer que les personnes détenues n'ont pas droit au statut de prisonnier de guerre. Les États-Unis et le CICR poursuivront le dialogue sur cette question »[17].

Celui-ci précise également qu’il « reste fermement convaincu que le respect du droit international humanitaire ne constitue en aucune façon un obstacle à la lutte contre la terreur et le crime. Le droit international humanitaire accorde à la puissance détentrice le droit de poursuivre en justice les prisonniers de guerre soupçonnés d'avoir commis des crimes de guerre ou tout autre délit avant ou pendant les hostilités »[18]. Dès lors, permettre à tous les détenus de Guantánamo de bénéficier, en application du droit humanitaire, du statut de prisonnier de guerre n’empêcherait pas les États-Unis de les juger pour les infractions de droit commun dont ils se seraient rendus coupables avant ou pendant les hostilités sous réserve de respecter l’article 99 de la IIIe Convention de Genève[19] et plus généralement le chapitre III de cette Convention.

L’interprétation actuelle de l’Administration Bush revient également sur les positions américaines qui prévalaient jusqu’alors. Par exemple, en 1987, Michael Matheson, alors conseiller juridique adjoint du Ministère des affaires étrangères américain écrivait :

« […] we [the United States] do support the principle that, should any doubt arise as to whether a person is entitled to combatant status, he be so treated until his status has been determined by a competent tribunal, as well as the principle that if a person who has fallen into the power of an adversary is not held as a prisoner of war and is to be tried for an offense arising out of the hostilities, he should have the right to assert his entitlement before a judicial tribunal and to have that question adjudicated »[20].

Ainsi, si le droit international paraît très clair, les Etats-Unis refusent de l’appliquer, mettant en danger la cohérence d’un système universellement reconnu[21]. Et il semble que les suites judiciaires prévues en ce qui concerne les prisonniers détenus sur la base de Guantánamo ne fassent que confirmer cette volonté américaine de ne pas respecter ses engagements internationaux et plus encore d’agir en violation de sa propre Constitution.

II. - LE MILITARY ORDER DU 13 NOVEMBRE 2001

Le Military Order du 13 novembre 2001 du Président Bush, qui permet de soumettre les personnes détenues sur la base de Guantánamo à la juridiction de tribunaux militaires d’exception (military commissions), soulève des problèmes d’ordre constitutionnel et international au regard des obligations auxquelles sont soumis les États-Unis.

A. - Les violations constitutionnelles

En vertu du cinquième Amendement à la Constitution américaine, « [n]ul ne sera tenu de répondre d'un crime capital ou infamant sans un acte de mise en accusation, spontané ou provoqué, d'un Grand Jury, sauf en cas de crimes commis pendant que l'accusé servait dans les forces terrestres ou navales, ou dans la milice, en temps de guerre ou de danger public [...] »[22]. Or, les détenus de Guantánamo, auxquels les États-Unis refusent de reconnaître le statut de prisonnier de guerre, sont donc de facto renvoyés au statut de simples personnes civiles auxquelles doivent s’appliquer les prescriptions du cinquième Amendement. L’argument selon lequel des terroristes étrangers peuvent être attraits devant des cours martiales puisqu’un militaire américain est lui-même soumis à une juridiction militaire ne saurait donc trouver de fondement en droit américain. En effet, la Constitution américaine, si elle reconnaît la compétence de juridictions militaires sur des militaires américains, n’autorise en aucun cas l’organisation de procédures militaires à l’encontre de personnes civiles suspectées d’avoir commis des actes terroristes ou d’autres crimes de droit commun. De surcroît, le Military Order du 13 novembre 2001 ne contient même pas les garanties dont bénéficie tout militaire américain accusé devant une cour martiale.

De plus, la Cour Suprême des États-Unis a déclaré de façon non équivoque que des personnes civiles ne pouvaient en aucun cas être attraites devant une juridiction militaire d’exception dès lors que les juridictions de droit commun étaient en état de fonctionner normalement[23].

Le Military Order ne s'applique pas aux citoyens américains[24] mais aucune base constitutionnelle ne saurait justifier que les étrangers ne bénéficient pas des mêmes droits constitutionnels que les Américains dans le cadre d'une procédure pénale. Ainsi, la Cour Suprême des États-Unis a déclaré qu'une loi qui avait pour effet de condamner les immigrés chinois en situation irrégulière sur le territoire américain à un an de travaux forcés sans procès était inconstitutionnelle[25]. Dans un jugement postérieur, la Cour Suprême a explicité sa jurisprudence en déclarant que « Under our law, the alien in several respects stands on an equal footing with citizens […]. [I]n criminal proceedings against him, he must be accorded the protections of the Fifth and Sixth Amendments »[26].

De plus, le Military Order soustrait à la compétence des juridictions de droit commun des faits qui sont de leur ressort, en violation de l'article III de la Constitution américaine. Cet article stipule en effet que « [l]e pouvoir judiciaire des États-Unis sera conféré à une Cour suprême et à telles cours inférieures dont le Congrès pourra de temps à autre ordonner l'institution. Les juges de la Cour suprême et des cours inférieures conserveront leurs charges aussi longtemps qu'ils en seront dignes et percevront, à échéances fixes, une indemnité qui ne sera pas diminuée tant qu'ils resteront en fonctions. (…) »[27]. Les crimes tombant sous le coup de cet article recouvrent les crimes fédéraux. Trois exceptions à ce principe sont prévues : les cours territoriales, les cours martiales et les affaires impliquant des public rights. Les juridictions militaires d'exception prévues dans le Military Order ne sont pas des cours martiales puisque les garanties prévues ne sont pas équivalentes à celles prévues dans le Code de justice militaire américain (Uniform Code of Military Justice). De plus, en l'espèce, elles ne jugeront pas des militaires mais des personnes civiles. En créant de toute pièce des juridictions compétentes pour juger des personnes civiles accusées d’avoir commis des crimes fédéraux, le pouvoir exécutif viole l'article III puisque celui-ci stipule que seul le Congrès a le pouvoir de créer des cours fédérales.

Les garanties fondamentales en matière judiciaire ne sont pas respectées dans le Military Order ni a fortiori par les règles de procédure applicables par les juridictions militaires d’exception[28]. L'acte d'accusation n'est pas décidé par le grand jury, le jury n’a pas vocation à intervenir dans la procédure prévue, la présomption d'innocence n'est pas respectée, le droit de ne pas témoigner contre soi n'est pas prévu, l'accusé ne peut pas choisir un avocat, le droit d'accès aux pièces à charge n'est pas prévu, rien ne prévoit que le doute raisonnable bénéficie à l'accusé, la possibilité d'appel de la décision n'existe pas, les textes régissant la preuve ne sont pas fixés, le droit applicable reste inconnu mais il ne saurait s'agir de règles rétroactives ni d'un droit créé de toutes pièces par ces juridictions ou par un décret de l'exécutif puisque seul le Congrès est compétent pour définir les crimes fédéraux.

B. - Les violations du droit international

Outre la violation flagrante de ses obligations internationales par l’Administration Bush eu égard au statut des personnes détenues sur la base de Guantánamo, le Military Order contribue aussi à ce constat.

A l'exception de la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples, tous les instruments régionaux et universels relatifs aux droits de l'homme prévoient expressément la possibilité de déroger à certains droits dans les cas de situation d'urgence. En l'espèce, les États-Unis ont ratifié le Pacte international relatif aux droits civils et politiques en 1992 dont l'article 4 permet de telles dérogations[29].

L'Observation générale n° 29 du Comité des droits de l'homme[30], adoptée le 24 juillet 2001, explicite le régime juridique des dérogations prévues à l'article 4 du Pacte. Les États-Unis doivent prouver qu'un danger public menace l'existence de la Nation. De plus, il ne peut être dérogé à certains droits : le droit à la vie, l'interdiction des tortures et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, la non-rétroactivité des peines, la reconnaissance de la personnalité juridique de chaque individu et la liberté de pensée, de conscience et de religion. A cette liste s'ajoutent les règles impératives du droit international telles que le principe de non-discrimination et le respect des règles du procès équitable et de la présomption d'innocence. De plus, le Pacte - ainsi que la Convention interaméricaine des droits de l'homme - prévoit que ces dérogations doivent être proportionnées.

Tous les organes de contrôle des instruments relatifs à la protection des droits de l'homme ont eu à connaître de situations dans lesquelles des personnes civiles étaient jugées devant des juridictions militaires d'exception. Le Pérou a ainsi été condamné par la Cour interaméricaine des droits de l'homme pour avoir jugé un citoyen américain pour acte de terrorisme devant une cour composée de juges « sans visage ». Cette procédure avait d'ailleurs été vivement critiquée par le gouvernement américain au motif qu'elle violait les droits de l'homme fondamentaux…

Enfin, l'État qui déclare l'état d'urgence doit le notifier aux autres parties contractantes au Pacte ainsi qu'au Secrétaire général des Nations Unies. Il doit aussi établir la liste des droits auxquels il entend déroger et justifier sa position. Pour l'instant les États-Unis ne se sont pas acquittés de cette obligation.

CONCLUSION

A ces questions concernant les violations flagrantes du droit international et du droit constitutionnel par l’Administration Bush s'ajoute un autre problème de taille. Alors qu'aucune juridiction militaire d'exception n'a, à ce jour, été mise en place, et ce même si tout laisse à penser que Zacarias Moussaoui, citoyen français arrêté en août 2001 sur le territoire américain pour séjour irrégulier - et qui n’a donc jamais combattu dans le cadre du conflit armé en Afghanistan -, était le premier destinataire du Military Order du 13 novembre 2001, les États-Unis font une distinction dangereuse entre des prisonniers pourtant tous membres présumés d'Al Qaida. En effet, Zacarias Moussaoui sera jugé devant un tribunal de droit commun pour les mêmes crimes que les prisonniers de Guantánamo auxquels l'Administration Bush refuse d'accorder le statut de prisonnier de guerre[31]. De plus, John Phillip Walker Lindh, citoyen américain, arrêté sur le territoire afghan et membre présumé d'Al Qaida, est quant à lui poursuivi et jugé devant une juridiction de droit commun de l'État de Virginie pour « conspiracy to murder U.S. Nationals (et non terrorisme … alors qu’il a participé aux mêmes faits que d’autres prisonniers détenus sur la base de Guantánamo), conspiracy to provide material support and resources to foreign terrorist organizations, providing material support and resources to foreign terrorist organizations, conspiracy to contribute services to al Qaeda, contributing services to al Qaeda, conspiracy to supply services to the Taliban, supplying services to the Taliban, using and carrying firearms and destructive devices during crimes ) (sic) of violence »[32].

* * *

* Commission Nationale Consultative des Droits de l’Homme. Les opinions exprimées ici sont personnelles et ne sauraient refléter celles de la CNCDH.